Juristischer Erfolg für die Soft & Cloud AG: Der Händler von gebrauchter Software hat sich in einem Verfahren vor der Vergabekammer Westfalen in allen Punkten gegen den Kreis Steinfurt durchgesetzt. Die Behörde muss einen Auftrag über die Beschaffung von rund 1500 Microsoft-Office-Lizenzen nun neu ausschreiben. Begründung: Der Kreis hatte die bis zu 50 Prozent günstigere, gebrauchte Software in dem ursprünglichen Ausschreibungstext vergaberechtswidrig ausgeschlossen. Die Entscheidung der Vergabekammer dürfte weitreichende Folgen haben.
„Dieser Beschluss hat Signalwirkung. Er schiebt der weit verbreiteten Diskriminierung von gebrauchter Software bei öffentlichen Ausschreibungen endgültig einen Riegel vor“, sagt Michael Helms, Vorstand der Soft & Cloud AG. Der Softwarehändler aus Greven bei Münster hatte das Verfahren gegen die aus seiner Sicht vergaberechtswidrige Ausschreibung des Kreises mit einem Nachprüfungsantrag angestoßen. Begründung: Die Behörde hatte Ende vergangenen Jahres gebrauchte Software explizit ausgeschlossen und ausschließlich die eng mit Microsoft verbundenen Large Account Reseller (LAR), von denen es lediglich zwölf in Deutschland gibt, als Bieter zugelassen. Dabei führten die Verantwortlichen eine angeblich unklare Rechtslage sowie das vermeintliche Risiko von Strafzahlungsforderungen durch Microsoft als Begründung für ihr Vorgehen an.
Genau diese Punkte sind aus Sicht der Vergabekammer hinfällig: „Eine ‚gebrauchte‘ Software mit einer ‚gebrauchten‘ Lizenz ist von der Neufassung nicht zu unterscheiden“, heißt es in der Begründung des Beschlusses. Die ebenfalls angeführten juristischen Bedenken des Kreises erklärte die Kammer für „sachlich nicht nachvollziehbar“ und verwies hierbei auf die höchstrichterlichen Beschlüsse des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2012 und des Bundesgerichtshofs von 2014. Diese hatten seinerzeit klargestellt, dass der Handel mit gebrauchter Software legal sei – egal, ob auf einem physischen Datenträger oder per Download. Bis heute häufig verwendete Klauseln in Verträgen, die den Weiterverkauf der Software verbieten, sind demnach unwirksam.
Trotzdem sei es laut Helms nach wie vor die Regel, dass Lizenzen zweiter Hand bei öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen würden: „Dieser Fall ist nur die Spitze des Eisbergs.“ Seiner Erfahrung nach sei dies auf die mangelnde Kenntnis der Rechtslage bei IT-Verantwortlichen und auf die Drohkulisse der Softwarehersteller zurückzuführen, die teilweise mit falschen Behauptungen für Verunsicherung sorgten. Hier schafft der Beschluss der Vergabekammer endgültig Klarheit: „Die Entscheidung ist in dieser Form einmalig in Deutschland und hat Präzedenzcharakter“, erläutert Dr. Marc Opitz, Experte für Vergaberecht der Kanzlei Kapellmann Rechtsanwälte und Rechtsbeistand der Soft & Cloud AG. Das Unternehmen wird die nun fällige neue Ausschreibung genau prüfen und im Bedarfsfall nochmals rechtliche Schritte einleiten.
Der Fall hat aber nicht nur eine vergaberechtliche Dimension: „Der Umgang mit Steuergeldern, wie er hier praktiziert werden sollte, ist höchst fragwürdig“, erklärt Helms. Die vom Kreis Steinfurt ausgeschriebenen Office-2016-Lizenzen können ohne Abstriche bei der Produktqualität gebraucht bis zu 50 Prozent günstiger erworben werden. „Meiner Einschätzung nach hätte der Auftrag in seiner ursprünglich vorgesehenen Form etwa ein Volumen von rund 400.000 Euro gehabt. Das bedeutet, dass der Kreis ohne Not über 200.000 Euro mehr ausgeben wollte als eigentlich nötig gewesen wäre“, sagt Helms. „Jetzt wird er zum Sparen gezwungen.“
„Dieser Beschluss hat Signalwirkung. Er schiebt der weit verbreiteten Diskriminierung von gebrauchter Software bei öffentlichen Ausschreibungen endgültig einen Riegel vor“, sagt Michael Helms, Vorstand der Soft & Cloud AG. Der Softwarehändler aus Greven bei Münster hatte das Verfahren gegen die aus seiner Sicht vergaberechtswidrige Ausschreibung des Kreises mit einem Nachprüfungsantrag angestoßen. Begründung: Die Behörde hatte Ende vergangenen Jahres gebrauchte Software explizit ausgeschlossen und ausschließlich die eng mit Microsoft verbundenen Large Account Reseller (LAR), von denen es lediglich zwölf in Deutschland gibt, als Bieter zugelassen. Dabei führten die Verantwortlichen eine angeblich unklare Rechtslage sowie das vermeintliche Risiko von Strafzahlungsforderungen durch Microsoft als Begründung für ihr Vorgehen an.
Genau diese Punkte sind aus Sicht der Vergabekammer hinfällig: „Eine ‚gebrauchte‘ Software mit einer ‚gebrauchten‘ Lizenz ist von der Neufassung nicht zu unterscheiden“, heißt es in der Begründung des Beschlusses. Die ebenfalls angeführten juristischen Bedenken des Kreises erklärte die Kammer für „sachlich nicht nachvollziehbar“ und verwies hierbei auf die höchstrichterlichen Beschlüsse des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2012 und des Bundesgerichtshofs von 2014. Diese hatten seinerzeit klargestellt, dass der Handel mit gebrauchter Software legal sei – egal, ob auf einem physischen Datenträger oder per Download. Bis heute häufig verwendete Klauseln in Verträgen, die den Weiterverkauf der Software verbieten, sind demnach unwirksam.
Trotzdem sei es laut Helms nach wie vor die Regel, dass Lizenzen zweiter Hand bei öffentlichen Ausschreibungen ausgeschlossen würden: „Dieser Fall ist nur die Spitze des Eisbergs.“ Seiner Erfahrung nach sei dies auf die mangelnde Kenntnis der Rechtslage bei IT-Verantwortlichen und auf die Drohkulisse der Softwarehersteller zurückzuführen, die teilweise mit falschen Behauptungen für Verunsicherung sorgten. Hier schafft der Beschluss der Vergabekammer endgültig Klarheit: „Die Entscheidung ist in dieser Form einmalig in Deutschland und hat Präzedenzcharakter“, erläutert Dr. Marc Opitz, Experte für Vergaberecht der Kanzlei Kapellmann Rechtsanwälte und Rechtsbeistand der Soft & Cloud AG. Das Unternehmen wird die nun fällige neue Ausschreibung genau prüfen und im Bedarfsfall nochmals rechtliche Schritte einleiten.
Der Fall hat aber nicht nur eine vergaberechtliche Dimension: „Der Umgang mit Steuergeldern, wie er hier praktiziert werden sollte, ist höchst fragwürdig“, erklärt Helms. Die vom Kreis Steinfurt ausgeschriebenen Office-2016-Lizenzen können ohne Abstriche bei der Produktqualität gebraucht bis zu 50 Prozent günstiger erworben werden. „Meiner Einschätzung nach hätte der Auftrag in seiner ursprünglich vorgesehenen Form etwa ein Volumen von rund 400.000 Euro gehabt. Das bedeutet, dass der Kreis ohne Not über 200.000 Euro mehr ausgeben wollte als eigentlich nötig gewesen wäre“, sagt Helms. „Jetzt wird er zum Sparen gezwungen.“
